María Elina Cruz debate sobre la delación compensada

Ene 8, 2018 | Libre Competencia, M. Elina Cruz, Prensa

María Elina Cruz Abogada, PhD en Economía
Fin a la delación compensada

La delación compensada consiste en eximir de toda sanción a aquel miembro de una colusión que se delate primero ante la Fiscalia Nacional Económica (FNE) y le proporcione antecedentes suficientes para formar un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC). ¿Es un mecanismo intrínsecamente injusto? Ciertamente hay diversas visiones, pero más allá de que unos u otros tengan razón, no es la pregunta que debiéramos estar haciéndonos como sociedad.

El asunto en cuestión debería ser: ¿Queremos detectar las colusiones en Chile para eliminadas y sancionarlas? Y acá, la respuesta es -sin lugar a dudas- unánimemente afirmativa. Entonces, pareciera que sí necesitamos la delación compensada, en cuanto es el mecanismo más eficiente para desmantelar carteles.

La evidencia empírica es contundente: por ejemplo, de los 11 casos de colusión sancionados en la Unión Europea en 2017, todos se descubrieron gracias a la delación compensada.
Sin embargo, para que este mecanismo funcione debemos eximir al que se delata primero y aporta antecedentes de toda sanción pecuniaria y de presidio. No así, eximir del pago de indemnización a consumidores o afectados por la colusión.

En Chile, la delación compensada se creó el 2009 mediante el artículo 39 bis. Entre el 2009 y el 2016 la ley de libre competencia no contemplaba una sanción de presidio para casos de colusión, por lo cual, quien se delataba primero, se le eximía de toda multa.

Sin embargo, la demanda penal por parte del Ministerio Público en contra de las farmacias, en virtud de una figura penal escasamente utilizada y muy compleja, aniquiló la delación compensada. La razón es simple: nadie, en su sano juicio, se va a delatar si sabe que aunque se eximirá de la multa, los mismos antecedentes que entregue, serán utilizados para arriesgar una pena de cárcel. Por ello, los casos en Chile con delación compensada se cuentan con los dedos de una mano.

Por otra parte, en agosto de 2016 se introdujo la pena de presidio de hasta 10 años y un día, junto con presidio efectivo de un año, para casos de colusión. El legislador se enfrentó a la pregunta de cómo diseñar la delación compensada para que fuese efectiva. La respuesta fue entregar la acción de colusión penal exclusivamente a la FNE. No fue el mejor formato, en cuanto la acción exclusiva de la FNE debiera haberse extendido a toda responsabilidad penal emanada de los hechos.

Bajo estas circunstancias, la querella por estafa del Consejo de Defensa del Estado (CDE) en contra de los laboratorios demandados por colusión -incluido el que inició la causa mediante delación compensada-viene a condenar a muerte a la delación compensada. Y si bien la causa de los laboratorios se rige por la ley del 2009, igualmente la acción del CDE evidencia la falta de predictibilidad y transparencia del sistema. Además, el CDE podría haber cumplido su función de mejor forma haciéndose parte en la causa de libre competencia y -de obtener sentencia condenatoria- pidiendo perjuicios para el Estado. Esta vía es, sin duda, más expedita y no duplica el uso de recursos públicos.

Estados Unidos atravesó por un problema similar desde 1978 hasta agosto de 1993, cuando se reformó la delación compensada para que todos los directores, ejecutivos y trabajadores de una empresa que se delataba primera, estuvieran exentos de responsabilidad penal. Como resultado, se incrementó en 20 veces el número de delaciones compensadas.

En Chile, el fenómeno de la “silla vacía” que levanta sospechas entre empresas que se coluden (porque una no llegó a la reunión), no va a tener como resultado que el resto se ponga nervioso y vaya a delatar la colusión. Las otras empresas estarán bastante seguras que más bien la “silla vacía” corresponde a un taco o enfermedad. Claramente nadie se arriesgará a delatarse sabiendo que el CDE, el Ministerio Público u otro, puede perseguirlo penalmente aunque se delate. Qué “tranquilidad”.

Artículo Original: La Tercera

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